[FCPA] : Affaires Hoskins & Firtash

La présentation suivante se borne aux actes d'accusation, pour les deux affaires, concernant le FCPA.

 

 FCPA: Affaires Hoskins & Firtash : Divergences juridictionnelles sur la portée du FCPA 

La question de la portée extraterritoriale du Foreign Corrupt Practices Act a rarement l'occasion d'être étudiée devant les tribunaux – les particuliers et les entreprises optant souvent pour un accord de Deferred Prosecution Agreement avec la Securities Exchange Commission (S.E.C) ou avec le Department of Justice (D.O.J).

Néanmoins, deux espèces récentes devant les tribunaux fédéraux états-uniens conduisent à de nouvelles précisions sur cette portée extraterritoriale, illustrent des divergences prétoriennes, et témoignent de la complexité de la théorie de l'agence.

Le premier cas est celui de M. Hoskins, du nom d'un employé d'une branche anglaise d'Alstom S.A., accusé d'avoir participé à l'opération de corruption d'officiels indonésiens en 2003 pour l'attribution d'un projet, opération de corruption faisant intervenir une branche américaine d'Alstom. Le second, celui de M. Firtash, nom d'un homme d'affaires ukrainien, actuellement en instance d'extradition depuis l'Autriche vers les États-Unis, accusé d'avoir participé à l'opération de corruption d'officiels indiens afin d'exporter du titane depuis ce pays vers, entre autres, une entreprise basée à Chicago, dans l'Illinois.

Le DOJ avait accusé M. Hoskins en 2013, et celui-ci avait été reconnu coupable le 8 novembre 2019¹, après procès, de six violations du FCPA, de deux violations du Money Laundering Countering Act, et deux faits de conspiration. Le 28 février 2020, il fut acquitté par la Cour de District du Connecticut de tous les chefs d'accusation de violation du FCPA et de conspiration en vue de violer le FCPA.²

Le DOJ avait officiellement mis en accusation M. Firtash en Juin 2013, conjointement avec cinq autres individus³. M. Firtash avait ensuite déposé une motion of dismissal, contestant les chefs d'accusation établis par le DOJ. Celle-ci fut rejetée le 21 juin 2019⁴. Firtash est accusé, outre certaines dispositions du FCPA, d'avoir violé des dispositions contenues dans le RICO, le Travel Act et le Money Laundering Countering Act.

Le FCPA, voté par le Congrès et entré en vigueur en 1977, cherche à endiguer la corruption internationale. Son champ d'application est le suivant

• en premier lieu : US Federal Code §78 dd-1 : les « issuers », c'est à dire les entreprises surveillées par la SEC, qu'elles soient états-uniennes ou étrangères, ainsi que des personnes physiques, qui, par leur fonction, agissent comme «  officer », « director », « employee »,ou « agent » de l'entreprise. Un actionnaire (shareholder) agissant pour le compte de l'entreprise peut également être un issuer.

• En second lieu : US Federal Code §78 dd-2 : les « domestic concerns », c'est-à-dire tout individu citoyen, national ou résident des Etats-Unis, et toute entreprise ou association ayant son centre d'affaires principal aux États-Unis ou organisé selon les lois d'un état des Etats-Unis⁵. , ainsi, que tout officer, director, employee, agent travaillant pour celle-ci ou un actionnaire agissant pour le compte de celle-ci.

• En troisième lieu :US federal code §78 dd-3 : les personnes non concernées par les premier et second cas, mais qui commettraient des actes de corruption depuis le territoire des Etats-Unis, ainsi que tout officer, director, employee, agent ou actionnaire agissant pour le compte de cette personne.

En matière civile, la SEC est l'agence chargée de veiller à l'application du FCPA. En matière pénale, c'est le Département de la Justice qui est compétent.

En droit pénal fédéral, un délit spécifique de « conspiration » est l'objet de l'article 18 US Code §371 ( conspiracy statute) , tout comme le fait d'aider et de soutenir la commission d'une offense est l'objet de l'article 18 US Code §2 (aiding and abetting, section également connue sous le nom de complicity statute).

La question s'est posée devant les juridictions de savoir si ces deux dispositions pouvaient venir sanctionner des personnes ne rentrant pas dans les catégories de personnes visées par le FCPA, énumérées ci-haut. Et sur cette question, les juges divergent.

L'affaire Hoskins

En juillet 2013, le DOJ publia l'acte d'accusation visant M. Hoskins.

Ce dernier contesta plusieurs chefs d'accusation devant une cour de district, qui rejeta une partie des chefs d'accusation. Le gouvernement eut ensuite recours à un interlocutory appeal. La cour d'appel du 2^nd circuit commença par étudier sa propre compétence et la valida. Elle passa ensuite à l'analyse de la question pour laquelle elle fut sollicitée, c'est-à-dire, selon ses propres termes, si le conspiracy statute et le complicity statute pouvaient s'appliquer à des personnes hors du champ d'application textuel du FCPA. Elle conclut que ces deux statuts ne peuvent pas s'appliquer en l'absence de rattachement de M. Hoskins à l'une des catégories de personnes concernées par le texte du FCPA. La cour d'appel, dans le cadre de cet appel, ne devait répondre qu'à la question qui lui était posée ; elle précise cependant que, si le gouvernement parvenait à prouver l'agency de M. Hoskins – c'est à dire que M.Hoskins ait eu un rôle d'agent, et rentre donc dans la troisième catégorie du champ d'application du texte -, celui-ci serait alors concerné par le FCPA, et les deux statutes pourraient lui être appliqués.

En 2019, lors de son procès, il fut reconnu coupable par le jury des charges concernant la violation du FCPA, et des charges de conspiration en vue de viser le FCPA.

En février 2020, après le dépôt d'une motion of acquittal par M. Hoskins, ce verdict fut annulé et il fut acquitté des charges concernant le FCPA : la Cour considéra que le gouvernement n'avait pas suffisamment démontré que M. Hoskins avait agi en tant qu'agent de la filiale américaine d'Alstom.

L'arrêt de la Cour d'Appel, en 2018,suivant l'interlocutary appeal gouvernemental, visait à étudier en particulier l'un des chefs dont était accusé M. Hoskins, celui de conspiration en vue de violer le FCPA.

La cour d'appel rappela qu'il est un principe bien connu de Common law, qu'être liable de conspiration ou de complicité était possible même lorsque l'accusé était dans l'impossibilité manifeste de commettre le délit au principal ( Salinas v. United States :522 U.S. 52 (1997)).

Cependant, la cour d'appel expliqua que ce principe connaissait une exception ( « Affirmative-Legislative-Policy Exception ») lorsque l'histoire de la législation en question indiquait clairement une intention du législateur de limiter les cas de responsabilité.

La cour d'appel discuta ensuite la jurisprudence, et en particulier les arrêts Gebardi et Amen, sur lesquels s'était fondée la Cour de district.

Gebardi affirmait, selon la Cour de district, une interdiction pour l'exécutif d'utiliser le conspiracy statute pour viser une partie que le Congrès avait volontairement exclu du champ d'application de la loi ( Gebardi v. United States, 1932)

Amen concernait l'article 21 U.S.C. § 848 du Code fédéral. Cet article visait à sanctionner les dirigeants des entreprises de trafic de drogue.Tirant les conséquences de l'intention du législateur de viser uniquement les hauts responsables de ces groupes criminels, la cour a considéré qu'on ne pouvait pas incriminer une personne pour conspiration ou pour complicité ; cela aurait eu pour effet de pouvoir inclure dans l'application du texte tous les membres du réseaux, lointains ou proches, ce qui n'aurait pas été sans diverger de l'intention du Congrès ( US v. Amen, U.S. Court of Appeals, Second Circuit, 1987).

La cour continua en s'interrogeant sur la façon d'identifier une telle « affirmative legislative policy ».

Elle nota que dans les deux cas Gebardi et Amen, les cours s’étaient penchées sur les textes de loi dont il était question et sur l'intention du Congrès, honorant en cela leur obligation supérieure de donner force à l'intention congressionnelle lors de l'interprétation des textes de loi. United States v. Bonanno Organized Crime Family of La Cosa Nostra, 879 F.2d 20, 21 (2d Cir. 1989).

Considérant le texte du FCPA et surtout son historique législatif, la Cour d'appel du 2^nd circuit considéra que le Congrès n'avait pas voulu lui donner une portée plus large que celle délimitée par les cas précisément décrits.

Elle ajouta même que dans le cas où elle n'aurait pas découvert une affirmative legislative policy dans le FCPA, il faudrait au gouvernement pouvoir prouver une intention congressionnelle d'accorder une portée extraterritoriale à la loi ( RJR Nabisco, Inc. v. European Community, 579 U.S. (2016)).

La présomption contre l'extraterritorialité empêchait ainsi de condamner M. Hoskins.

La cour d'appel du 2^nd circuit poursuivit en affirmant que pour que puisse être condamné M. Hoskins, le gouvernement devait démontrer qu'il appartenait à l'une des catégories édictées par le FCPA, sans quoi la présomption contre l’extraterritorialité empêchait de le condamner pour avoir conspiré ou pour avoir été complice d'une violation du FCPA, en raison des limites fixées par le FCPA lui-même.

C'est pourquoi la Cour conclut en expliquant qu'il appartenait au gouvernement de prouver que M. Hoskins avait agi en tant qu'agent d'un domestic concern, en l'espèce d'une filiale américaine d'Alstom. A partir du moment où M. Hoskins pouvait être considéré comme agent, considéra la Cour d'Appel, il pouvait également être chargé au titre du conspiracy statute et au titre du complicity statute.

En novembre 2019 se tint le procès de M. Hoskins. Il fut insisté sur le rôle d'agent de ce dernier de la filiale américaine d'Alstom, faisant de lui l'agent d'un domestic concern. Le jury fut convaincu par les arguments gouvernementaux et jugea M. Hoskins coupable des charges de violation du FCPA et de conspiration en vue de violer le FCPA.

Lors du procès, le tribunal considéra, pour les questions relevant du FCPA, qu'une relation d'agence requérait trois conditions : (1)«  une manifestation par le principal ( nom donné à celui engageant l'agent pour effectuer l'opération) que l'agent agira pour le compte du principal, (2) «  l'acceptation par l'agent de l'opération» et (3) «  une compréhension mutuelle entre l'agent et le principal que le principal contrôlera l'opération ».

Les parties s'étaient mises d'accord sur cette définition avant le procès, se fondant sur les principes traditionnels de l'agence proches de la définition donnée par Cleveland v. Caplaw Enter., (2d Cir. 2006).

M. Hoskins, après le verdict de culpabilité rendu par le jury, et suivant le Code fédéral de procédure pénale en sa règle 29(c), demanda son acquittement de tous les chefs d'accusation ou, alternativement, un nouveau procès au titre de la règle 33 du même Code fédéral.

La règle 29(a) du Code dispose que la Cour doit acquitter toute personne condamnée pour une offense dont la preuve de la culpabilité n'est pas suffisamment faite.

Suivant la demande de M. Hoskins, la Cour de district était compétente pour statuer sur la question de l'acquittement et du nouveau procès. Celle-ci acquitta M. Hoskins des accusations concernant la violation du FCPA et la conspiration en vue de violer le FCPA, et lui accorda, sur ces charges, le droit à un nouveau procès ( elle ne l'acquitta cependant pas des charges de blanchiment d'argent).

La cour rappela que sa mission ne consistait pas à remplacer un jury rationnel. En matière de demande d'acquittement, il est un principe qu'il lui faut étudier les preuves présentées de la façon la plus favorable au gouvernement (United States v. Autuori, 212 F.3d 105, 114 (2d Cir. 2000)).

M. Hoskins prétendait à l'acquittement pour toutes les charges relatives à la violation du FCPA et à la conspiration en vue de violer le FCPA, en raison, selon lui, de l'inconsistance de la preuve apportée par le gouvernement de son rôle d'agent d'un domestic concern.

S'appuyant sur l'arrêt Hollingsworth v. Perry (2013) (qui se fonde lui-même sur le Third Restatement § 1.01), la Cour rappela qu'un élément essentiel de l'agence est le droit du principal à contrôler les actions de son agent. Elle rappela également, entre autres, que ce droit de contrôle n'a pas a être permanent, et qu'il peut intervenir avant que l'agent n'agisse, ou pendant, ou dans les deux cas.

La Cour reconnut que les preuves apportées par le gouvernement permettaient au jury d'établir que la filiale américaine d'Alstom contrôlait le recrutement de consultants pour le projet indonésien et qu'elle donnait des instructions à M. Hoskins.

La preuve que la filiale américaine d'Alstom contrôlait le recrutement des consultants pour le projet indonésien n'est cependant pas équivalente, selon la Cour, à la preuve qu'elle contrôlait les actions de M. Hoskins, ce qui est le critère décisif de l'agence. Le droit de contrôle sur les actions de l'agent est ce qui le sépare d'une relation purement contractuelle (Priceline, 711 F.3d at 278-79 (citant le Third Restatement § 1.01 cmts. f, g). Bien que la filiale américaine contrôlait des éléments clés de l'opération de recrutement des consultants (choix sur l'identité du consultant, prix de la prestation, etc.) et fixait les objectifs, cela ne permettait pas d'en conclure que M. Hoskins en était un agent, en l'absence de preuve d'un contrôle de la filiale sur les actions de celui-ci pour atteindre lesdits objectifs.

Citant Hollingsworth, la Cour énonça que le droit de contrôle du principal présuppose que le principal possède la capacité à travers la relation d'évaluer la performance de son agent, de donner des instructions à son agent, et de terminer la relation d'agence en révoquant l'autorité de l'agent. Elle ajouta que l'autorité du principal à mettre un terme à la relation d'agence est particulièrement importante.

L'existence d'un accord mutuel sur le fait que M. Hoskins serait contrôlé par la filiale américaine d'Alstom n'était, selon la Cour, pas étayé.

La cour fédérale de district du Connecticut décida donc d'acquitter M.Hoskins des charges un à sept ( les six premières concernent des violations du FCPA, la septième la conspiration en vue de violer le FCPA). Les autres charges, portant sur des faits de blanchiment d'argent, furent maintenues.

Pour les mêmes raisons que pour l'acquittement au titre de la Règle 29(c) du code fédéral de procédure pénale, la Règle 33 concernant le droit à un nouveau procès, doit s'appliquer, dit la Cour, aux charges dont M. Hoskins fut acquitté.

L'affaire Firtash

Après la publication par le DOJ de l'acte de l'accusation le visant, M. Firtash déposa une motion of dismissal devant la cour de district du 7^ème circuit, et la compléta ensuite en invitant la cour à s'inspirer du ruling de la cour d'appel du 2^nd circuit concernant M. Hoskins. Il considérait qu'il ne pouvait être tenu pour responsable des faits lui étant reprochés, se considérant comme hors du champ d'application du FCPA.

La cour de district du 7^ème circuit, invitée par M. Firtash à suivre l'exemple de la cour d'appel du 2^nd circuit en 2018 (c'est-à-dire de restreindre l'application du complicity statute et du conspiracy statute aux personnes tombant directement dans le champ d'application du FCPA) apporta une solution différente de celle-ci.

Le cinquième chef d'accusation de l'indictment de M.Firtash l'accusait de conspiration et de complicité en vue de violation du FCPA – un des associés de M. Firtash, M. Lal, étant considéré par le DOJ. comme un domestic concern. Les défenseurs considérèrent qu'il fallait, même lorsque chargés par responsabilité secondaire (secondary liability, c'est-à-dire, en l'occurence, à travers le conspiracy statute ou le complicity statute), qu'ils soient rattachés à l'une des catégories de personnes concernées par le FCPA.

La cour de district étudia alors la question de la possible divergence entre la jurisprudence du 7^ème circuit et celle du 2^nd circuit, divergence illustrée par les cas Amen pour le 2^nd circuit et Pino Perez pour le 7ème.

Amen faisait appel à l'histoire législative afin de déterminer si des dispositions de secondary liability s'appliquait au Kingpin Act, et concluait négativement en notant l'importance de l'intention du législateur de restreindre le champ d'application du texte aux responsables de réseaux de trafic de drogue, laissant donc à l'écart les membres subalternes du réseau.

Pino Perez devait juger de la même question (à ceci près que la question se restreignait au complicity statute). Le ^7ème circuit considéra alors que le Congrès n'avait pas à songer à la responsabilité des complices (aider and abettor liability) lorsqu'il vote une nouvelle loi pénale, car la section 2(a) s'attache automatiquement à la nouvelle loi.

Se référant ainsi à la jurisprudence du ^7ème circuit en son arrêt Pino Perez, le juge écarta la référence faite par les juges du 2^nd circuit à l'histoire législative. Il considéra que la lecture de l'arrêt Gebardi de la part du 2^nd circuit était incorrecte car prenant en compte davantage que le texte de la loi et la nécessité qu'il existe dans ce texte une intention affirmative de faire une exception à l'application automatique du complicity statute. Ainsi, il nota que l'arrêt Pino Perez se plaçait dans la droite lignée de Gebardi.

La Cour de district suivit Pino Perez en énumérant les trois exceptions d'application du complicity statute. En premier lieu, lorsqu'un crime est défini tel que la participation d'autrui est nécessaire à sa commission ( United States v. Southard 1^st Cir. 1983) ; en second lieu, lorsque le participant est également la victime du crime. En troisième lieu, lorsque le participant est membre d'un groupe que la loi pénale en question est supposée protéger.

La Cour de district du ^7ème circuit rejeta la motion of dismissal de M. Firtash. La cour rejeta également les arguments de M. Firtash concernant les accusations ne portant pas sur la violation du FCPA.

Le procès de M. Firtash n'a pas encore été annoncé, celui-ci étant en instance d'extradition depuis l'Autriche.

1https://www.justice.gov/criminal-fraud/file/1223641/download

2https://buckleyfirm.com/sites/default/files/Buckley%20InfoBytes%20-%20USA%20v.%20Hoskins%20-%20FCPA%20Order%20-%202020.2.26.pdf

3https://www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2014/04/03/df_indictment_final_stamped_6-20-13.pdf

4https://www.politico.com/f/?id=0000016b-817e-d5f3-a1ef-87ffa4710000

5 Le terme de « domestic concern » est défini ainsi : 15 USC § 78dd-2(h)(1) (1) The term “domestic concern” means— (A) any individual who is a citizen, national, or resident of the United States; and (B) any corporation, partnership, association, joint-stock company, business trust, unincorporated organization, or sole proprietorship which has its principal place of business in the United States, or which is organized under the laws of a State of the United States or a territory, possession, or commonwealth of the United States.